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仙台地方裁判所 昭和４３年（行ウ）１０号 判決

原告　白原正一こと　白玉基

被告　法務大臣　ほか一名

訴訟代理人　宮北登　天野高広　橘内剛造　佐藤毅一　ほか二名

主文

原告の被告法務大臣に対する主位的請求および被告仙台入国管理事務所主任審査官に対する請求をいずれも棄却する。

原告の被告法務大臣に対する在留期間更新不許可決定の取消を求める訴（予備的請求）を却下する。

訴訟費用は原告の負担とする。

事実

原告訴訟代理人は、被告法務大臣に対する主位的請求として「被告法務大臣が昭和四二年一〇月一九日付仙台入国管理事務所名義の不許可通知と題する書面で原告に通知した原告の在留期間更新不許可決定は無効であることを確認する。訴訟費用は被告法務大臣の負担とする。」との判決を求め、予備的請求として「被告法務大臣が昭和四二年一〇月一九日付仙台入国管理事務所名義の不許可通知と題する書面で原告に通知した原告の在留期間更新不許可の決定はこれを取消す。訴訟費用は被告法務大臣の負担とする。」との判決を求め、被告仙台入国管理事務所主任審査官（以下被告主任審査官という。）に対し「被告主任審査官が昭和四三年九月二四日原告についてなした仙第九号の過去強制令書の発付処分はこれを取消す。」との判決を求め、（以下〈省略〉）。

理由

一 　原告が朝鮮曼尚北道星州郡大家面興山洞二八八番地に本籍を有する一九二七年一月五日生れの朝鮮人であつて、妻ミエ子と婚姻し三子をもうけていること、原告は、昭和二〇年九月二日以前から本邦に在留し、法律第一二六号〔編注：ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件に基く外務省関係諸法令の措置に関する法律、以下同じ。〕二条六項該当者であつたがその後被告法務大臣から一八〇日に限つて在留を許可されることとなり、六ケ月ごとに右在留期間の更新許可を得てきたこと、ところで原告のなした昭和四二年六月一一日以降の在留期間更新許可申請に対し被告法務大臣は同年一〇月一九日不許可決定（本件不許可決定）をなしたこと、これをうけて仙台入国管理事務所入国審査官は原告を令〔編注：出入国管理令、以下同じ。〕二四条四号ロに該当するとの認定をなしたこと、原告が右認定を不服として口頭審理の請求をしたが同所特別審査官が右審査官の認定に誤りがない旨の判定をなしたので更に被告法務大臣に異議を申立てたが昭和四三年八月六日右異議申立が棄却されたことについては当事者間に争いがなく、〈証拠省略〉によれば、原告は、右のように法律第一二六号一一条六項に該当する者であつたが、昭和一二四年三月四日秋田地方裁判所において窃盗罪等により懲役二年、罰金二万円の判決言渡を受け、右判決が確定して秋田刑務所に服役したこと、仙台入国管理事務所入国審査官は昭和三四年七月二五日右が令二四条四号リに該当する旨の審査をし、原告は右審査につき同所特別審理官に口頭審理の請求をしたが右審査官の認定に誤りがない旨の判定を受けたので、更に被告法務大臣に異議の申立を行い、被告法務大臣において昭和三五年七月二七日令五〇条による在留特別許可の裁決（在留期間（八〇日）をなし、仙台入国管理事務所主任審査官が原告に右在留特別許可を交付し、その後原告は在留期間の更新許可を得てきたこと、ところが原告は右許可にかかる在留期間満了日であみ昭和三八年四月二三日までに在留期間更新許可申請を行わずに同日をこえて在留し、かつ昭和三八年七月一一日秋田地方裁判所において傷害罪等により懲役一年二月の判決言渡を受け右判決が確定したので、仙台入国管理事務所入国審査官は昭和四〇年二月一五日令二四条四号ロ、リに該当する旨の認定をなしたこと、原告は右認定に対し口頭審理の請求をしたが同所特別審理官が右入国審査官の認定に誤りがない旨の判定をしたので、更に被告法務大臣に異議の申出を行い、被告法務大臣において昭和四〇年六月九日令五〇条の規定による特別在留許可の裁決（在留期間一八〇日）をなし、前記主任審査官は同年同月一一日在留特別許可書を原告に交付しその後原告は右在留期間の更新許可を得てきたものであることが認められる。

二 　原告は、まず法律第一二六号二条六項により別に法律でその在留資格及び在留期間が定められるまでは在留期間の定めなく在留できるろのであるから、被告法務大臣の本件不許可処分は法律によらずして原告の日本に在留しうる地位を奪うもので無効であると主張する。

しかしながら法律第一二六号二条六項は「日本国との平和条約の規定に基づき同条約の最初の効力発生の日において日本の国籍を離脱する者で、昭和二〇年九月二日以前からこの法律施行の日まで引き続き本邦に在留するものは、出入国管理令二二条の二第一項の規定にかかわらず、別に法律で定めるところによりその者の在留資格及び在留期間が決定されるまでの間引き続き在留資格を有することなく本邦に在留することができる。」と定められ、令二二条の二第一項の適用を除外する特別規定であることが明らかであり、令の他の規定の適用を排除するものとは解されないから、原告が前記のように令二四条に該当するものと認定され、原告の異議申立に対し被告法務大臣が令五〇条の特別在留許可の裁決をしたことに違法はなく、したがつて、原告は以後右特別許可に定める在留資格と在留期間をもつてのみ在留を継続しうるもので原告に対して法律第一二六号二条六項の適用される余地はないから、同条項の適用を前提とする原告の主張は失当である。

三 　次に原告に対する本件退去強制令書の執行が不能であるから本件処分は無効又は取消されるべきであるとの主張について判断すると、〈証拠省略〉によれば右退去強制令書の原告の国籍欄及び送還先欄にそれぞれ「朝鮮」と記載されていることが明らかであるところ、原告は、同人が朝鮮民主々義人民共和国の国籍を有するものであるから右「朝鮮」の記載も同国を意味し、同国と日本との間に国交関係の存しない現状において原告に対する退去強制は不能であると主張する。

しかしながら、外国人に対する退去強制は当該外国人に対し自国からの退去を命ずる処分であつて、そもそも国家の自由な権能であるから、送還先となる外国との国交関係又は送還者引き取りの合意の有無により制約を受けるものではなく、ただ国交関係のない外国に対し送還する場合は令五二条三項の規定により直接に送還することが通常できないことになるが、これを以つて国の外国人に対する退去強制が不能になるものと解することはできないし、令は右の場合に備えて他の送還先への送還（令五三条二項）及び自主退去（令五二条四項）の方途を定めて送還の方法を確保しているのであるから、原告の送還先が朝鮮民主々義人民共和国であるとしても、原告に対する退去強制は可能であつて本件退去強制令書の執行にも何らの差支えなく、したがつて、原告のこの点の主張も理由がない。

四 　原告は予備的に被告法務大臣の本件不許可処分が裁量権の逸脱又は権限の濫用によるもので違法であるから取消されるべきであると主張する。

しかし、原告の被告法務大臣に対する本件不許可決定取消の訴は行政事件訴訟法一四条一項により原告が右決定のあつたことを知つた日から三ケ月以内になされなければならないところ、被告法務大臣が原告に対し、昭和四二年一〇月一九日本件不許可決定をなし、右不許可決定の書面が翌一〇月二〇日原告に到達していることは当事者間に争いがない。しかるに本件訴が提起されたのはそれより三ヶ月以上経過した後の昭和四三年九月二七日であることは記録上明らかである。

してみると、原告が予備的になした被告法務大臣の本件不許可決定取消の訴は前記行政事件訴訟法に定める出訴期間を経過した後に提起されたものであるから、原告の右訴は不適法である。

のみならず外国人の出入国及び滞在の許否は元来国家の自由に決すべきことがらであり、令五〇条及び二一条に定める被告法務大臣の在留特別許可及びその更新についてもそれを許すか否かは法務大臣の自由裁量に属するものと解すべきところ、本件においては、原告は前認定のとおり過去二回にわたり刑罰法令違反を理由として本邦から退去を強制されようとしたが、その都度被告法務大臣の在留特別許可を得て在留を継続更新してきたものであり、〈証拠省略〉によれば本件の在留期間更新許可申請の直前である昭和四二年六月二八日にも秋田簡易裁判所において賭博罪及び銃砲刀剣類所持等取締法違反により罰金五〇、〇〇〇円に処せられていることが認められ、以上の事由によれば〈証拠省略〉から窺われる原告のこれまでの本邦における生活歴、家族関係、生活状況その他諸般の事情を考慮しても、被告法務大臣の本件不許可処分が理由のない悉意的なもので裁量権を逸脱又は濫用したものとは認められない。

五 　被告法務大臣の本件不許可決定に瑕疵の存しないこと以上のとおりであるから、右決定の瑕疵を前提として本件退去強制令書の発付が違法であるとする原告の主張は理由がないし、本件退去強制令書の執行が不能でないことも前示のとおりであるから、いずれにしても原告の被告主任審査官に対する請求は理由がないことになる。

六 　よつて原告の被告法務大臣に対する主位的請求および被告主任審査官に対する請求はいずれも理由がないから失当としてこれを棄却し、被告法務大臣に対する本件不許可処分取消の訴（予備的請求）は不適法であるからこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。

（裁判官　伊藤和男　後藤一男　宮岡章）

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